《基础设施和公用事业特许经营管理办法》解读
01
修订背景
2024年4月8日，国家发改委会同财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人民银行等六部委修订并发布了2024版《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“17号令”）。17号令自2024年5月1日起施行，2015年发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年第25号令）（以下简称“25号令”）同步废止。17号令修订的背景，是国家对PPP和特许经营领域建立起新机制进行的顶层制度设计。
02
重点内容解读
17号令由总则、特许经营协议订立、特许经营协议履行、特许经营协议变更和终止、监督管理和公共利益保障、争议解决、法律责任和附则八大部分组成，经与25号令进行对比，对以下重点内容进行解读：
（一）鼓励民营企业参与，促进民间投资
17号令第1条要求激发民间投资活力，第3条要求必须以公开竞争方式选择特许经营者，杜绝以单一来源采购、直接委托等方式规避竞争。鼓励民营企业通过独资、控股、参股等方式积极参与特许经营项目。要求实施机构根据国务院发展改革部门制定的支持民营企业参与的新建及改扩建特许经营项目清单，结合项目实际情况，确定民营企业参与的具体方式。对清单所列领域以外符合条件的传统及新型基础设施和公用事业项目，可以参照清单精神，探索采取特许经营模式，以适宜方式积极鼓励民营企业参与。
（二）厘清了基础设施和公用事业特许经营与政府和社会资本合作（PPP）的关系
17号令新增第4条规定，在第3条界定特许经营内涵的基础上，进一步强调特许经营是“基于使用者付费的PPP模式”，厘定了特许经营与PPP的关系，结束了原PPP模式、特许经营模式长期并存的状态。
（三）调整了特许经营项目的实施方式
17号令第7条明确了特许经营项目的实施方式，即特许经营项目根据项目实际情况，可以合理采用BOT（建设—运营—移交）、BOOT（建设—拥有—运营—移交）等以“运营+届满移交”为核心的运作模式，明确禁止在建设工程完成后直接将项目移交政府，或者通过提前终止协议等方式变相逃避运营义务或垫资施工。
（四）进一步规范特许经营项目管理要求
17号令第9条及第10条规定明确特许经营项目的管理责任分工，由地方政府负主体责任，规范推进本级政府事权范围内的特许经营项目；由地方发改部门发挥综合协调的牵头作用，推动项目落地实施；由地方财政部门严格执行预算管理制度，加强政府资金监管和地方政府债务管理；其他有关部门按照政府授权以及各自职责，依法开展特许经营项目相关工作。
17号令第12条至第15条进一步明确了特许经营项目前期研究论证的内容、方式、程序及监管机制。
17号令第25条确立了“新”的投资管理程序，由实施机构根据审定的实施方案先公开选定特许经营者，其后再根据项目资金来源依法履行审核备程序，充分放权给民企等投资人自主决策，鼓励其将后端运营需求提前融入到项目建设阶段，充分挖掘项目经营性空间，有利于激发企业自主经营的活力和创造力。
17号令第21条、第46条强化了特许经营协议对特许经营者的约束作用，要求特许经营者及其投融资、建设责任不得调整，强化特许经营协议及招选程序的刚性约束作用，并根据特许经营协议等规定定期开展运营评价，保障特许经营服务的质量；第22条、第57条、第58条、第59条规定强化了对政府方行为的约束，完善了特许经营项目支付管理制度，明确了不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本，符合规定补贴的，只能按规定补贴运营，不能补贴建设成本，着力政府解决履约诚信问题，进一步明确了政府、政府工作人员损害特许经营者利益应当承担的相关法律责任。
（五）完善了特许经营者退出方式
17号令第17条、第20条规定，特许经营项目如成立项目公司的，实施机构应当与项目公司签订特许经营协议，并在协议中对项目公司的股权转让等事项进行明确。结合第21条“选定的特许经营者及其投融资、建设责任不得调整”的规定，可见17号令并不禁止投资人在运营期内通过股权转让方式实现退出。
（六）细化了项目提前终止的补偿机制
17号令第41条要求出现提前终止协议情形的，需“与债权人协商一致”后，方可提前终止协议，充分保障了债权人的知情权和参与权。对于因政府方原因导致协议提前终止的，强调“给予原特许经营者公平合理补偿”。
17号令第39条规定，在特许经营期限内出现法规政策调整导致损害特许经营者利益的情形的，应根据协议约定或达成补充协议的方式，给予特许经营者“公平合理补偿”，以弥补特许经营者利益损失。
（七）调整了部分实操规则
17号令进一步完善了特许经营项目的实操流程，特许经营权期限从旧规定的“最长不超过30年”延长至“原则上不超过40年”；进一步完善价格和收费的调整机制，明确价格调整与运营绩效评价挂钩，并规定实施机构协调开展价格调整义务；明确政府工作人员损害特许经营者利益应当承担的法律责任，强调了项目应依据财政支出管理制度，明确政府截留、挪用、拖欠特许经营者有关应付款项的法律责任。
（八）完善了争议解决方式
17号令第54条规定，特许经营者认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼；特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。
（九）新项目严格执行特许经营制度
根据国务院办公厅2023年11月3日发布的《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号）（以下简称“115号文”）第6条规定，以“新老划断”方式明确特许经营的适用范围，即以2023年2月PPP项目清理核查启动时间为界，将2023年2月清理核查前未完成招标采购程序的特许经营项目和后续新实施的特许经营项目认定为新项目，应严格按照17号令的要求执行，在规章层面明确过渡期项目也需要按照17号令进行整改。
03
对PPP新机制的展望
17号令相比25号令的不同之处，反映了政府在特许经营领域的政策调整和发展方向，17号令也对115号文就规范实施政府和社会资本合作（PPP）新机制提出的改革要求和部署，以及特许经营领域突出存在的问题，进行了有针对性的制度设计，并进一步强化了制度执行效力。从制度落地的角度来看，关于鼓励民营企业参与方面，应在招标时围绕支持民企参与项目清单，结合项目本身特点，合理设置招投标条件和遴选机制，保障“优先选择民营企业参与”现实可行；在明确政府与特许经营者权责方面，需重点关注特许经营协议中股权锁定期、锁定期满后转让条件、提前终止补偿条款、提前终止事由、终止程序及补偿计算公式、支付时间等关键事项。